Panorama Opinión. La discusión sobre la reforma penal suele agotarse en el terreno de la técnica legislativa, como si el momento en que una norma comienza a regir fuese un dato administrativo carente de consecuencias materiales. Mi propósito en estas líneas es demostrar lo contrario. Sostengo, con el mayor rigor que me es posible, que la vacatio legis del nuevo Código Penal no es una simple formalidad legal que puede ser usada sin más cuantas veces convenga, sino una decisión de política criminal con efectos directos e inmediatos sobre situaciones jurídicas concretas. Mi disenso no se dirige contra la reforma —a la que me adhiero parcialmente—, sino contra el diferimiento de su vigencia por presiones políticas, y lo formulo desde una perspectiva estrictamente penal y dogmática.
I. Naturaleza y función de la vacatio legis.-
En la teoría de la aplicación de la ley en el tiempo, la vacatio legis designa el instrumento mediante el cual el legislador desplaza el efecto de la aplicación de la norma en el tiempo, interponiendo un intervalo entre la promulgación del texto y el momento en que este despliega plenamente su eficacia. Se trata, en su modalidad más frecuente, de un diferimiento —total o parcial— de la entrada en vigencia.
La experiencia dominicana ofrece un precedente ilustrativo. Al entrar en vigencia el Código Procesal Penal, el legislador dispuso una vacatio legis diferida y ordenó la constitución de tribunales liquidadores, a fin de que, de manera paralela y durante un período determinado, se agotaran las causas provenientes del régimen anterior. Fue un mecanismo de transición ordenada entre dos sistemas.
Conviene, sin embargo, despejar un equívoco frecuente. La vacatio legis no es un fenómeno de retroactividad; opera hacia el porvenir, no hacia el pasado. Es un diferimiento prospectivo de la vigencia. Y es precisamente en esa proyección temporal donde surge la objeción capital cuando el objeto de la reforma es la ley penal. Rige aquí, sin matices, el principio conforme al cual la ley penal no es retroactiva, salvo cuando resulta favorable al imputado. Este axioma —consagrado en el artículo 110 de la Constitución, que niega efecto retroactivo a la ley «sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena», y reforzado por el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos— constituye el eje de todo cuanto explicaré. Es el principio de favorabilidad, la lex mitior, la retroactividad in bonam partem: no un favor gracioso del legislador, sino un mandato de rango constitucional y convencional.
II. Reconocimiento de la posición contraria.-
El rigor exige reconocer, con respeto y admiración, a quienes sostienen la tesis opuesta. Valoro profundamente las consideraciones de profesores como Nassef Perdomo y Cristóbal Rodríguez, cuyo dilatado ejercicio y cuya prudencia al abordar los temas más sensibles opinan siempre desde los intereses más ajustados a la norma. Sin menospreciar los criterios constitucionales, respeto igualmente la posición del profesor y admirable amigo Servio Tulio Castaño Guzmán, a quien la historia deberá reconocer como la persona que ha conducido sobre sus hombros los procesos de reforma más delicados del país.
Reconozco también a los colegas y al grupo de profesores y amigos del Instituto Dominicano de Derecho Penal del cual pertenezco cuya posición mayoritaria se ha inclinado por que la vacatio legis permita madurar las disposiciones del código: no solo para corregir ciertas imperfecciones, sino para dotar de mayor certeza a algunos tipos penales. Es una postura seria, atendible y formulada de buena fe. Salvadas estas consideraciones, mi posición diverge, y lo hace sobre fundamentos dogmáticos que paso a exponer.
III. Fundamentos penales del disenso.-
Primero: la aplicación de tipos penales menos gravosos.
El cotejo entre la asociación de malhechores en el código vigente y su tratamiento en el nuevo texto revela un tránsito hacia penas sustancialmente menores. En el régimen actual, la figura opera con una severa sanción de 20 años (que en algunos casos no tiene modulación de pena); en el nuevo código se reconfigura como una agravante general que no duplica la pena, sino que se desenvuelve dentro del módulo punitivo, orientándose hacia su límite máximo sin desbordarlo: es decir de una cuantía de pena menor a mayor (cuando las penas dicen de 3 a 5 años). Por virtud del principio de favorabilidad, esa sola reconfiguración beneficiaría de plano a quienes hoy son procesados y que, según las circunstancias, pudieran ser declarados culpables.
Segundo: el principio de no comunicabilidad de las penas.
El artículo 7 del NCPD consagra de manera palmaria la personalidad de la pena y el principio de no comunicabilidad de las circunstancias agravantes, es decir que en caso de pluralidad de imputados no se agrava la pena a todos en conjunto sino de manera individual. En el estado actual del ordenamiento, las circunstancias agravantes se comunican a los demás intervinientes: si un coimputado emplea un arma —con mayor razón si es ilegal—, esa gravedad se propaga y contamina a la totalidad de los coimputados. Con la entrada en vigencia del nuevo código, las circunstancias agravantes dejan de comunicarse y se imputan exclusivamente al autor a quien corresponden. La proyección de este cambio sobre quienes hoy responden por la conducta ajena es de la mayor entidad. Y esto es de aplicación inmediata y limita las penas.
Tercero: la responsabilidad de las personas morales.
El nuevo código unifica el criterio de imputación de la responsabilidad de las personas morales, lo normaliza y centraliza el conjunto de responsabilidades que la norma establece, ordenando un ámbito hoy caracterizado por la dispersión sobre todo en leyes especiales.
Cuarto: el concurso ideal de infracciones.
En el concurso ideal, los delitos de carácter instrumental o medial no se acumulan en el cálculo de la pena: procede aplicar la pena mayor del delito precedente, siempre que ello favorezca al imputado. La razón es dogmática: opera el principio de especialidad, de suerte que si el tipo especial contempla una consecuencia menor, esta prevalece frente a la pena mayor y desplaza la función punitiva concurrente. El resultado, una vez más, se decanta a favor del procesado. Esto quiere decir que un delito hoy aplica la pena mayor de manera automática, en el concurso el tipo penal especial (más abarcante) desplaza al más general (menos conglobante) y si ese delito especial tiene una pena menor aplica eso, y en ocasiones funge como agravante y desplaza el delito gravoso: por ejemplo, la Ley de lavado tiene la asociación delictiva en el artículo 9 como una agravante desplaza la asociación de malhechores como delito de 20 años de prisión.
Quinto: la legítima defensa ampliada.
La legítima defensa, como instituto general, abandona el eje de la proporcionalidad del arma para asentarse en la prevalencia del bien jurídico protegido, presunción que introduce el artículo 18. Existen procesos en curso en los que quien repelió con un disparo la agresión de otro que lo acometía con un bate queda en situación de desbalance dentro de la legítima defensa, por ausencia de proporcionalidad en los medios. Bajo el nuevo código, esa misma persona, amparada en la prevalencia del bien jurídico, pudiera resultar absuelta. El juicio de imputabilidad de quienes hoy atraviesan un proceso penal se vería inmediatamente beneficiado.
Sexto: las causas que excluyen la conducta.
El artículo 16 impide construir la conducta de quien haya actuado —por acción u omisión— bajo constreñimiento o fuerza irresistible. El código vigente restringe el constreñimiento a los delitos de acción y excluye los de omisión. Con la nueva norma, la omisión que produce un daño queda comprendida dentro de la causa que excluye la conducta, ensanchando el ámbito de exclusión de responsabilidad.
Séptimo: la tentativa, el error de tipo invencible y el estado de necesidad.
La tentativa se desdobla y opera de manera conjunta y palmaria con el error de tipo invencible y con el estado de necesidad, institutos que, articulados sistemáticamente, amplían los espacios de exclusión o de atenuación de la responsabilidad penal.
Octavo: la excusa legal de la provocación.
El nuevo código consagra una excusa legal de la provocación que dispensa una reducción de la pena de alcance más extendido que el que hoy permite la naturaleza de estos supuestos.
Noveno: las circunstancias atenuantes ampliadas.
Las circunstancias atenuantes adquieren un radio de valoración mucho más amplio. El juzgador dispone, en virtud del artículo 56, de una ampliación en la reducción y sustitución de la pena, pudiendo eximir o reducir casi por completo la sanción cuando, conforme al párrafo de dicho artículo, proceda de manera objetiva la aplicación de las circunstancias atenuantes extraordinarias relativas al imputado con una amplitud sensiblemente mayor.
Décimo: el consentimiento, la imprudencia y el peligro de regreso.
El nuevo código atiende asimismo al consentimiento, a la imprudencia y al peligro de regreso; esto es, a los supuestos en que la propia víctima se colocó en una situación de peligro que terminó afectando el bien jurídico protegido. Son valoraciones que el régimen actual no encauza con claridad y que la reforma sí dotaría de tratamiento dogmático.
Undécimo: el régimen de semilibertad y el fraccionamiento de la pena.
Finalmente, siguiendo al Magistrado Rafael Baez y al profesor Ricardo Nieves, las nuevas modalidades de ejecución penal: el régimen de semilibertad, los límites y criterios de su imposición, la interrupción de la semilibertad, el fraccionamiento de la pena, el fraccionamiento de la multa y la privación de libertad durante los fines de semana. Esta última, prevista para médicos, ingenieros, abogados, enfermeros y, en general, para personas que, habiendo incurrido en un delito de vaga relevancia social, conservan utilidad social y podrían cumplir la sanción sin quedar del todo apartadas de la comunidad o al servicio público.
IV. La dimensión material frente a la apariencia formal.-
Cuando se integran todas estas instituciones, el diagnóstico es inequívoco: el nuevo código encierra un cuerpo amplio y coherente de disposiciones más favorables al imputado. Y aquí retorna, con toda su fuerza, el principio inaugural. Si la ley penal solo se proyecta hacia el pasado cuando favorece al imputado, entonces cada día de vacatio legis es un día en que ese beneficio, ya reconocido, se posterga para personas concretas que hoy son juzgadas bajo un régimen más severo.
De ahí que la vacatio legis no pueda reducirse a una cuestión de técnica ni presentarse como un trámite neutro. Es una decisión con consecuencias penales inmediatas, porque suspende en el tiempo la eficacia de garantías y beneficios que la propia ciencia penal ya ha reputado más justos. Diferir la vigencia del código no es diferir un texto: es diferir derechos. La forma, aquí, esconde una materia; y esa materia es la libertad.
Comprendo, y respeto, la aspiración de quienes reclaman madurez y certeza normativa. Pero la certeza no se edifica postergando aquello que ya sabemos más favorable. La novedad del nuevo Código Penal no reside en su forma, sino en su contenido garantista, y ese contenido reclama aplicación, no espera.
Como dice José M. Hopelman, dejemos en vacatio legis los delitos en discusión. Asimismo, diría Edison J. Peña, Harold Modesto y Aumarys Oviedo toda interpretación en una verdadera aplicación coherente del derecho debe ser en pro de los imputados. O como diría la Magistrada Gissel Méndez: los imputados no solo son sujetos procesales sino personas.
La vacatio legis, presentada a menudo como asunto puramente técnico, es en verdad una decisión de política criminal con rostro humano. Cada instituto que he enumerado —la no comunicabilidad de las penas, la legítima defensa ampliada, las causas que excluyen la conducta, el concurso ideal, las atenuantes extraordinarias, la semilibertad y las penas fraccionadas— se traduce en una persona concreta cuyo destino jurídico depende de la fecha en que estas normas comiencen a regir.
Por ello, desde el rigor de la dogmática penal y no desde la mera técnica legislativa, mantengo mi posición: la vacatio legis del nuevo Código Penal no es una simple formalidad; es, en su fondo, una decisión sobre a quién beneficiamos y a quién obligamos a esperar por una justicia que ya se encuentra escrita. Y esa, para quienes pensamos el derecho, no puede ser nunca una discusión menor.
