Jurispensando: “Compliance e imputación de la responsabilidad penal de las personas morales”

Panorama Opinión. La responsabilidad penal de las personas morales constituye una de las transformaciones más significativas del derecho penal contemporáneo. El crecimiento de la actividad empresarial, la progresiva transferencia de funciones tradicionalmente estatales hacia operadores privados y la aparición de nuevos mecanismos de supervisión económica han obligado al legislador a replantear los criterios clásicos de imputación penal. Paralelamente, la incorporación de los programas de cumplimiento (compliance) ha desplazado parcialmente el análisis de la responsabilidad desde la simple constatación del hecho punible hacia la evaluación de la organización empresarial y de la gestión preventiva del riesgo.

El presente artículo analiza los fundamentos que justifican la persecución penal de las personas morales, desarrolla la teoría de su imputación a partir del defecto organizacional y examina la naturaleza jurídica del compliance como mecanismo de prevención y de exención o atenuación de la responsabilidad penal. Asimismo, se examina el alcance del artículo 8 del nuevo Código Penal dominicano y se propone una interpretación sistemática de los programas de cumplimiento dentro del régimen de responsabilidad penal empresarial.

1. La evolución de las personas morales y la justificación de su persecución penal.-

A finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI las personas morales adquirieron una dimensión económica e institucional sin precedentes. Este fenómeno coincide con la progresiva reducción de la participación directa del Estado en la prestación de numerosos servicios públicos, los cuales comenzaron a ser tercerizados o entregados en explotación a empresas privadas.

Este proceso responde al modelo económico asociado a las políticas neoliberales, donde el Estado disminuye su intervención directa en la actividad económica para asumir principalmente funciones de regulación y supervisión del mercado. Sin embargo, ello no significa que las actividades económicas queden fuera del ámbito regulatorio. Por el contrario, mientras el Estado reduce su presencia como prestador directo de determinados servicios, fortalece simultáneamente sus mecanismos de control.

Precisamente como consecuencia de esta transformación surgen los organismos especializados de supervisión sectorial, representados por las distintas superintendencias. En este contexto pueden identificarse la Superintendencia de Bancos, encargada de supervisar el sistema financiero; la Superintendencia de Seguros, responsable de la actividad aseguradora; los organismos de defensa de la competencia, orientados a garantizar la libre competencia económica; la Superintendencia de Electricidad para el sector energético; las entidades reguladoras de las empresas de seguridad privada y, en general, las distintas superintendencias creadas para supervisar los diversos sectores del mercado.

Todos estos organismos constituyen entes autónomos dotados de facultades regulatorias, cuya finalidad consiste en garantizar el adecuado funcionamiento de los distintos mercados y supervisar el cumplimiento de las normas que disciplinan las actividades económicas.

Sobre esta realidad descansa la primera justificación de la responsabilidad penal de las personas morales.

Actualmente la legitimidad de la persecución penal de las personas jurídicas constituye una cuestión prácticamente pacífica en el derecho comparado. La mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea han incorporado a sus respectivos ordenamientos mecanismos específicos para perseguir, sancionar y atribuir responsabilidad penal a las personas morales.

Esta justificación encuentra su fundamento en que las empresas constituyen verdaderos sujetos de derecho con capacidad patrimonial propia. Poseen patrimonio, pueden adquirir bienes, celebrar contratos, comparecer judicialmente, demandar y ser demandadas, asumir obligaciones tributarias y participar activamente en la economía. Incluso, en un futuro no muy lejano, no resulta imposible imaginar que determinadas manifestaciones de participación institucional puedan extenderse aún más como consecuencia del creciente protagonismo económico de las personas jurídicas.

Del mismo modo, determinadas actividades tradicionalmente reservadas al Estado han sido objeto de procesos de tercerización. Existen países donde incluso la administración penitenciaria ha sido parcialmente encomendada a operadores privados, lo que evidencia la magnitud de la transformación institucional experimentada durante las últimas décadas.

No obstante, la verdadera justificación de la persecución penal de las personas morales no descansa exclusivamente en su capacidad patrimonial o en su personalidad jurídica.

Existe una segunda justificación, de naturaleza funcional, vinculada al riesgo propio de las actividades económicas desarrolladas por las empresas.

Las personas morales ejecutan actividades cuya complejidad genera una tensión permanente entre el ejercicio legítimo de la actividad económica y la protección de los derechos de los ciudadanos. Esa tensión surge porque toda actividad empresarial implica un determinado nivel de riesgo respecto de bienes jurídicos cuya protección corresponde al Estado.

La explotación de actividades económicas puede producir afectaciones al patrimonio, a la salud pública, al medio ambiente, al sistema financiero, a la libre competencia, a la seguridad de los consumidores y a múltiples intereses jurídicamente protegidos. Precisamente esa tensión entre el ejercicio de la actividad económica y la necesidad de proteger dichos bienes jurídicos constituye una segunda justificación para la responsabilidad penal de las personas morales.

1. La imputación penal de las personas morales.-

La imputación penal de la persona moral se produce cuando el delito constituye la manifestación de un defecto organizacional de la empresa.

Este defecto organizacional consiste en una deficiencia estructural dentro del sistema de organización de la empresa que permite o facilita la realización del hecho punible.

Para que una persona moral incurra en responsabilidad penal no basta la simple comisión material del delito por cualquiera de sus integrantes. Resulta necesario que exista una imputación derivada del órgano de gestión o de la estructura organizacional de la empresa.

El órgano de gestión constituye el punto de partida de la responsabilidad empresarial y, desde él, puede proyectarse una responsabilidad en cascada hacia directivos, funcionarios, empleados o cualquier otro integrante de la organización que intervenga en la realización de la infracción.

La imputación siempre deberá construirse dentro del marco definido por el tipo penal, entendido como la descripción normativa de la conducta prohibida, y necesariamente dentro del ámbito de actividad desarrollado por la empresa.

El nuevo Código Penal introduce además un elemento de extraordinaria importancia al reconocer que la existencia de programas de cumplimiento puede producir efectos directos sobre la responsabilidad penal de la persona moral.

1. Naturaleza jurídica del compliance.-

Los programas de cumplimiento (compliance) constituyen un conjunto de políticas, procedimientos y mecanismos verificables y medibles cuya finalidad consiste en prevenir la comisión de delitos dentro de la actividad empresarial.

Su incorporación representa una evolución importante en la política criminal contemporánea.

Tradicionalmente el derecho penal intervenía como ultima ratio, actuando únicamente después de consumado el delito y una vez iniciados los mecanismos de investigación y juzgamiento. El modelo actual adelanta parcialmente esa barrera de intervención al incorporar sistemas preventivos destinados a gestionar los riesgos propios de la actividad empresarial.

Ello no supone una manifestación de neopunitivismo ni una expansión irracional del derecho penal. Lo que se pretende es incentivar mecanismos preventivos que permitan reducir la probabilidad de comisión de delitos y, simultáneamente, reconocer efectos jurídicos favorables a aquellas empresas que hayan gestionado adecuadamente dichos riesgos.

No obstante, resulta imprescindible precisar la verdadera naturaleza jurídica del compliance.

A mi juicio, no existe disposición penal nacional ni normativa internacional que permita sostener que la simple ausencia de programas de cumplimiento constituya, por sí misma, un delito o una infracción penal autónoma.

La lectura del párrafo segundo del artículo 8 del nuevo Código Penal evidencia que el legislador condiciona determinados efectos jurídicos a la existencia de políticas y programas verificables. Sin embargo, en ningún momento establece que tales programas constituyan obligaciones penales imperativas.

En consecuencia, los programas de cumplimiento no son normas penales obligatorias.

Su utilidad jurídica consiste en operar como mecanismos de exención o de atenuación de la responsabilidad penal cuando la empresa logra demostrar que ha implementado medidas eficaces de prevención de los riesgos propios de su actividad.

Por ello, el compliance no funciona como una obligación penal autónoma, sino como una política de buen gobierno corporativo reconocida por el derecho penal para efectos de valorar la responsabilidad de la persona moral.

Sobre esta base resulta necesario distinguir dos supuestos claramente diferenciados: la responsabilidad penal de las personas morales cuando existen programas de cumplimiento y la responsabilidad penal cuando dichos programas no resultan jurídicamente exigibles o cuando la exención puede obtenerse por otras vías previstas en el propio ordenamiento jurídico.

El numeral 1 del párrafo 3 del artículo 8 establece que la persona jurídica debe demostrar objetivamente haber adoptado o implementado la normativa vigente correspondiente al ámbito económico o al sector de producción en el que desarrolla su actividad.

Ello significa que, respecto de los delitos vinculados con el objeto de explotación de la empresa —como pueden ser las actividades mineras, bancarias, de construcción o cualquier otro sector económico regulado—, la organización deberá haber identificado previamente los riesgos propios de su actividad mediante un mapa de riesgos, minimizado los focos de peligro asociados a la posible infracción normativa e implementado programas de cumplimiento eficaces.

Dichos programas deben ser verificables, medibles, conocidos por toda la organización, obligatorios dentro de la empresa, acompañados de mecanismos disciplinarios eficaces y supervisados por un órgano con autonomía funcional respecto del órgano de gestión.

Cuando concurren estos elementos, la persona moral puede beneficiarse de la exención de responsabilidad prevista por el legislador.

No obstante, si tales programas no se encuentran formalmente estructurados como un sistema específico de compliance, pero la empresa logra demostrar por otros medios verificables y medibles que implementó medidas equivalentes de prevención y control, la exención de responsabilidad también puede resultar aplicable, pues el Código Penal no exige la adopción de un modelo único de compliance.

Por último, tratándose de empresas de gran dimensión, la implementación de programas de cumplimiento deberá ajustarse a estándares internacionales, incluyendo las normas ISO y demás instrumentos técnicos de gestión, seguimiento y control reconocidos internacionalmente.

1. Los programas de cumplimiento y sus límites como mecanismo de exención de responsabilidad.-

A mi juicio, los programas de cumplimiento (compliance) no producen efectos eximentes en todos los supuestos de imputación penal de la persona moral. Su eficacia encuentra un límite cuando el propio órgano de administración o de gestión es quien decide, de manera directa y deliberada, ejecutar la conducta delictiva.

En efecto, cuando existen programas de cumplimiento debidamente estructurados, verificables y medibles, pero el delito es cometido directamente por el órgano de dirección, el compliance pierde su función exoneradora. El órgano de gestión no puede diseñar un sistema de control para, simultáneamente, vulnerarlo de manera consciente y pretender posteriormente invocar ese mismo sistema como causa de exclusión o atenuación de responsabilidad.

La verdadera finalidad del compliance consiste en regular aquellos supuestos en los cuales la infracción es cometida por subordinados, directivos intermedios o integrantes de la organización que, actuando al margen de los protocolos internos, eluden fraudulentamente los mecanismos de control establecidos por la empresa.

En consecuencia, el programa de cumplimiento despliega plenamente sus efectos cuando un empleado, funcionario, auditor, gerente o cualquier otro integrante de la organización incurre, dentro del ámbito de explotación económica de la empresa, en conductas como el soborno a funcionarios públicos, el tráfico de influencias pasivo, la violación de normas fitosanitarias, la infracción de los derechos de propiedad intelectual, la competencia desleal o cualquier otra actuación que contravenga deliberadamente las políticas internas previamente implementadas por la organización.

En estos casos, si la empresa logra demostrar la existencia de programas eficaces de prevención, conocidos por toda la organización, debidamente implementados y burlados mediante maniobras fraudulentas del autor material de la infracción, la persona moral puede quedar exenta de responsabilidad penal y, en consecuencia, también el órgano de administración respecto de aquellos hechos que escaparon razonablemente a su control.

Por el contrario, no resulta jurídicamente admisible aceptar que el propio órgano de administración invoque el compliance que él mismo diseñó para exonerarse de responsabilidad cuando ha sido precisamente dicho órgano quien decidió infringir la ley. Bajo los esquemas contemporáneos de imputación empresarial, el órgano de dirección no puede autoexaltar la eficacia de su propio programa de cumplimiento para neutralizar la responsabilidad derivada de una actuación dolosa ejecutada por él mismo.

En esta medida, el compliance se encuentra dirigido principalmente a controlar las estructuras intermedias de la organización empresarial, garantizando que la actividad desarrollada por directivos medios, gerentes, funcionarios y subordinados se ajuste a los protocolos establecidos por la empresa.

Esta conclusión encuentra además respaldo en el tratamiento diferenciado que el legislador otorga a las pequeñas y medianas empresas, respecto de las cuales la normativa permite que las funciones de supervisión del cumplimiento sean ejercidas directamente por el propio órgano de administración, atendiendo a las dimensiones y características de la organización.

Debe insistirse, por tanto, en que la responsabilidad penal de la persona moral no surge por la inexistencia o por la violación de un programa de compliance. La responsabilidad nace por la comisión de un delito previsto por la ley penal. Los programas de cumplimiento constituyen únicamente mecanismos de exención o atenuación de dicha responsabilidad, mas no el fundamento mismo de la imputación.

• Compliance y culpabilidad en la responsabilidad penal de las personas morales.-

La incorporación del compliance obliga igualmente a replantear el contenido dogmático de la culpabilidad dentro del régimen de responsabilidad penal de las personas morales.

El nuevo Código Penal admite que las personas jurídicas puedan responder por delitos dolosos, omisivos e imprudentes.

La responsabilidad dolosa se presenta cuando la empresa, a través de sus órganos competentes, decide conscientemente ejecutar una conducta encaminada a producir el resultado típico previsto por la norma penal.

La responsabilidad por omisión surge cuando la empresa incumple un deber jurídico de actuación cuya observancia resultaba necesaria para proteger un bien jurídico determinado. Así ocurriría, por ejemplo, cuando una clínica, teniendo el deber de disponer de suficientes reservas de oxígeno y de prever razonablemente las necesidades normales de sus pacientes, omite adoptar tales medidas y, como consecuencia de esa omisión, se produce el fallecimiento de varias personas. En este supuesto el resultado no deriva de una acción positiva, sino del incumplimiento de un deber jurídico de actuar.

Por su parte, la responsabilidad imprudente se configura cuando la empresa, aun representándose objetivamente el riesgo, decide continuar desarrollando su actividad bajo la confianza de que el resultado dañoso no ocurrirá.

Puede citarse como ejemplo el caso de una empresa dedicada al transporte marítimo que, pese a conocer la obligación de contar con un número suficiente de salvavidas y de verificar permanentemente las condiciones de seguridad de la navegación, permite la salida de una embarcación asumiendo injustificadamente que nada ocurrirá porque durante los viajes anteriores no se produjo ningún incidente. Si posteriormente sobreviene un accidente y la insuficiencia de los equipos de salvamento contribuye al resultado dañoso, la imputación no responderá a una conducta dolosa ni a una omisión estrictamente considerada, sino a un comportamiento imprudente derivado de la aceptación consciente de un riesgo objetivamente previsible.

En estos supuestos no necesariamente responderán los inversionistas, los miembros del consejo de administración o los directivos que carecieron del control efectivo sobre la decisión concreta, particularmente cuando la actuación del autor material fue posible mediante maniobras fraudulentas destinadas a ocultar la verdadera situación al órgano de dirección.

La cuestión conduce necesariamente al estudio de la culpabilidad.

La culpabilidad no constituye el fundamento de la responsabilidad penal. Su función consiste en formular el juicio de reproche dirigido al autor una vez comprobada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito.

En consecuencia, la culpabilidad determina la intensidad del reproche penal y, por tanto, influye directamente en la individualización de la pena.

No merece el mismo grado de reproche quien ocasiona la muerte de una persona mediante una única agresión que quien ejecuta la misma conducta con una violencia extraordinaria, por ejemplo, asestando treinta y seis puñaladas. Aunque ambos comportamientos puedan integrar un mismo tipo penal, la intensidad del reproche será necesariamente distinta y ello repercutirá en la determinación concreta de la sanción.

La misma lógica resulta plenamente aplicable a las personas morales.

El juicio de culpabilidad respecto de la empresa debe realizarse a partir de la eficacia de sus programas de cumplimiento.

Cuanto más completo, verificable, medible y eficaz resulte el sistema de prevención implementado por la organización, menor será el grado de reproche penal y mayores serán las posibilidades de obtener una exención o una atenuación de responsabilidad.

Por el contrario, programas deficientes, insuficientes o meramente formales incrementarán el reproche dirigido a la persona moral.

Desde esta perspectiva, la culpabilidad permite resolver el problema central de la imputación empresarial.

La acción u omisión se analiza dentro del tipo objetivo; el dolo, la imprudencia o la omisión integran el tipo subjetivo; mientras que la culpabilidad se concreta en el juicio de reproche construido a partir de la eficacia de los mecanismos preventivos implementados por la empresa.

Existe, por tanto, una relación directa entre la calidad del programa de cumplimiento y el grado de culpabilidad atribuible a la persona moral.

En este punto, resulta relevante la reflexión desarrollada por el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni durante una conferencia celebrada en Calabria, en la cual sostuvo que se había producido un traslado de la culpabilidad hacia el injusto. Sobre esta afirmación considero que, tratándose de personas morales, efectivamente existe un desplazamiento de la valoración de la culpabilidad hacia la estructura organizacional y el riesgo creado por la propia actividad empresarial.

No obstante, difiero respetuosamente del planteamiento del profesor Zaffaroni en cuanto a la forma en que debe entenderse este fenómeno, pues la particularidad de las personas morales radica en que estas poseen un conocimiento especializado de su actividad económica, conocen los riesgos propios de su ámbito de explotación y cuentan con la capacidad técnica para identificar, medir y controlar dichos riesgos mediante programas preventivos.

La situación es diferente respecto de las personas físicas, quienes pueden realizar determinadas conductas sin tener necesariamente la misma capacidad institucional para prever todas las consecuencias derivadas de su actuación. Una persona puede conducir un vehículo o realizar una acción determinada sin representar completamente los riesgos posibles; en cambio, una empresa que desarrolla profesionalmente una actividad económica conoce los peligros inherentes a dicha actividad y tiene la posibilidad de establecer mecanismos para evitarlos.

Por ello, en el ámbito de la responsabilidad penal empresarial resulta posible trasladar inicialmente la valoración hacia el injusto organizacional y posteriormente regresar al juicio de culpabilidad, atendiendo al grado de eficacia, previsión y cumplimiento de los mecanismos internos de prevención implementados por la organización.

• Delitos respecto de los cuales resulta aplicable el compliance.-

La responsabilidad penal de las personas morales no comprende la totalidad de los delitos previstos por el ordenamiento jurídico, aunque sí alcanza a una gran parte de ellos.

A título meramente ejemplificativo, pueden mencionarse los delitos relacionados con el uso de documentos falsos, el homicidio involuntario, las falsedades, la estafa, el abuso de confianza, los delitos de corrupción, los delitos de abandono, las infracciones vinculadas al uso indebido de datos biométricos, las estafas piramidales, el acoso laboral, determinadas agresiones sexuales cometidas por directivos respecto de empleados y otras múltiples figuras cuya sistematización será objeto de un estudio específico posterior.

Lo verdaderamente relevante consiste en determinar, respecto de cada una de estas infracciones, cuándo los programas de cumplimiento despliegan eficacia eximente o atenuante dentro del régimen de responsabilidad penal de las personas morales.

• Ámbito de aplicación de los programas de cumplimiento como mecanismo de exención de responsabilidad.-

La delimitación del ámbito de aplicación de los programas de cumplimiento constituye uno de los aspectos más relevantes para determinar el alcance de la responsabilidad penal de las personas morales.

El numeral 1 del párrafo 3 del artículo 8 del nuevo Código Penal establece que la exención de responsabilidad procederá siempre que la persona jurídica demuestre objetivamente haber implementado la normativa asociada al ámbito económico o al sector de producción dentro del cual desarrolla su actividad.

Esta disposición permite afirmar que los programas de compliance operan como mecanismos de exención respecto de aquellos delitos cuya posibilidad de realización forma parte del mapa de riesgos propio de la actividad económica desarrollada por la empresa.

En consecuencia, la organización debe identificar previamente los riesgos inherentes a su objeto de explotación y establecer mecanismos eficaces destinados a prevenir la comisión de aquellas infracciones que razonablemente puedan derivarse de dicha actividad.

Ahora bien, una situación distinta se presenta cuando la empresa resulta imputada por delitos previstos en el Código Penal que no guardan relación con su actividad económica o con su objeto de explotación.

Puede ocurrir, por ejemplo, que una persona moral sea vinculada con una falsedad documental, un uso de documento falso o una estafa que no constituyen riesgos propios de la actividad para la cual fue creada la organización.

En tales supuestos, los programas de cumplimiento no constituyen el presupuesto indispensable para la exención de responsabilidad.

Ello significa que, para excluir la responsabilidad penal de la persona moral, no resulta jurídicamente exigible demostrar la existencia de programas específicos de compliance respecto de delitos completamente ajenos a su ámbito de producción o explotación.

La explicación de esta conclusión radica en la propia estructura de la imputación penal.

La empresa puede ser llamada a responder por delitos comunes cometidos por personas que actúan en su nombre y representación. Sin embargo, ello no implica automáticamente que la persona jurídica resulte responsable.

Será necesario determinar si la empresa obtuvo un beneficio derivado de la conducta delictiva.

Ese beneficio puede presentarse de forma directa, cuando la propia persona moral obtiene una ventaja económica inmediata como consecuencia del delito, o de manera indirecta, cuando el favorecido es un tercero vinculado con la empresa, un socio o incluso cuando la conducta ilícita produce la exclusión de un competidor del mercado, generando una ventaja competitiva para la organización.

Si no existe beneficio directo ni indirecto para la persona moral, la responsabilidad recaerá principalmente sobre la persona física autora de la conducta.

Este fenómeno se relaciona con las categorías doctrinales de la autoresponsabilidad y la heteroresponsabilidad.

Existe autoresponsabilidad cuando la imputación corresponde directamente a la propia persona moral como consecuencia de su organización o de su actuación autónoma.

Existe heteroresponsabilidad cuando el mismo hecho resulta atribuible simultáneamente a la persona física que ejecutó materialmente la conducta y a la persona moral en cuyo nombre actuó, permitiendo la condena concurrente de ambas.

Debe reiterarse, sin embargo, que los programas de cumplimiento despliegan su máxima eficacia respecto de los delitos vinculados al objeto de explotación de la empresa.

Ello no significa que constituyan el único mecanismo posible de exclusión de responsabilidad.

Me niego categóricamente a aceptar la tesis conforme a la cual la única forma mediante la cual una persona moral puede quedar exenta de responsabilidad penal consiste en demostrar la existencia de un programa formal de compliance.

Sostener una posición semejante equivaldría a convertir el compliance en un requisito indispensable de toda exclusión de responsabilidad, conclusión que no encuentra respaldo en el texto del nuevo Código Penal.

Esta afirmación no pretende desincentivar la implementación de programas de cumplimiento.

Por el contrario, existen sectores económicos respecto de los cuales tales programas resultan prácticamente indispensables.

Así ocurre, por ejemplo, en actividades relacionadas con el manejo y transferencia de sustancias químicas, en el sistema bancario, en los mercados financieros, en el sector salud, en la construcción y en todas aquellas actividades donde la naturaleza del riesgo exige controles permanentes, protocolos rigurosos y mecanismos especializados de supervisión.

En estos sectores el compliance constituye un instrumento prácticamente obligatorio desde la perspectiva regulatoria y de la adecuada gestión empresarial.

Distinta es la situación cuando la empresa resulta involucrada ocasionalmente en delitos que no forman parte de su ámbito natural de explotación económica.

Puede tratarse de determinados supuestos de ocultamiento, lavado de activos, soborno u otras conductas ejecutadas de manera excepcional y ajena al desarrollo ordinario de la actividad empresarial.

En estos casos, la exigencia de un programa específico de compliance no necesariamente resulta jurídicamente imprescindible para excluir la responsabilidad penal.

Esta conclusión responde a un criterio lógico de imputación.

La responsabilidad penal de las personas morales debe analizarse siempre dentro del ámbito de atribución propio de la actividad desarrollada por la empresa.

Precisamente por ello resulta indispensable que toda persona jurídica delimite correctamente su objeto social y lo mantenga actualizado conforme a la actividad económica que realmente desarrolla.

Una empresa cuyo objeto social consiste exclusivamente en la comercialización de bienes inmuebles no puede extender de hecho su actividad al sector de la construcción sin modificar previamente dicho objeto social, pues esa modificación permite a terceros conocer el verdadero ámbito de explotación económica y, en consecuencia, identificar los riesgos que deberán ser objeto de prevención mediante los correspondientes programas de cumplimiento.

• Requisitos mínimos de un programa de cumplimiento.-

Debe precisarse nuevamente que los programas de compliance no constituyen normas penales.

El compliance no nace en el derecho penal ni encuentra en él su origen.

Los programas de cumplimiento comprenden, en sentido amplio, todas aquellas normas internas destinadas a garantizar el cumplimiento de las obligaciones regulatorias de la organización.

Desde mucho antes de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas morales existían mecanismos internos de cumplimiento relacionados con los departamentos de recursos humanos, los controles ambientales, las obligaciones tributarias, los sistemas contables, las auditorías financieras, los programas de prevención administrativa y los distintos mecanismos de control propios de cada actividad económica.

En consecuencia, el derecho penal no crea el compliance.

Lo que hace el derecho penal es reconocer efectos jurídicos específicos a dichos mecanismos de cumplimiento cuando satisfacen determinados requisitos mínimos previstos por la ley.

Conforme al párrafo 4 del artículo 8 del nuevo Código Penal, el juez deberá verificar la existencia de un conjunto mínimo de elementos antes de reconocer eficacia eximente o atenuante a un programa de cumplimiento.

1. En primer lugar, la persona moral deberá haber elaborado un mapa de riesgos que identifique objetivamente las áreas de peligro propias de su actividad económica.

• En segundo lugar, dicho mapa deberá prever los posibles delitos que razonablemente puedan cometerse dentro del ámbito de explotación de la empresa.

• En tercer lugar, deberá existir un órgano, departamento o unidad especializada dotada de autonomía funcional respecto del órgano de administración y encargada exclusivamente de la supervisión del cumplimiento.

Ello implica, por ejemplo, que una entidad bancaria no puede considerar satisfechas las exigencias del derecho penal únicamente porque dispone de un departamento encargado del cumplimiento regulatorio en materia de lavado de activos. Será necesario verificar que dicho órgano posea autonomía suficiente para desarrollar sus funciones de supervisión.

Asimismo, deberán existir protocolos y procedimientos de actuación previamente establecidos para la detección, tratamiento y gestión de los riesgos asociados a la posible comisión de infracciones penales.

La organización deberá haber definido anticipadamente cuáles serán las consecuencias disciplinarias derivadas del incumplimiento de las políticas internas de prevención.

Del mismo modo, el programa deberá ser verificable, medible, conocido por toda la organización y susceptible de actualización permanente.

Cuando las condiciones de la empresa cambien, cuando aparezcan nuevos riesgos o cuando la evolución normativa así lo exija, deberán realizarse revisiones periódicas del programa de cumplimiento.

En muchas organizaciones estas revisiones se efectúan mediante auditorías anuales o periódicas que posteriormente se incorporan a los informes de gestión de la empresa.

Debe destacarse que el juez penal no tiene por objeto examinar exhaustivamente todo el sistema de compliance implementado por la organización.

Su función consiste en verificar que, respecto del delito objeto del proceso, la actividad desarrollada por la empresa se encontraba comprendida dentro de su ámbito de explotación y que el programa de cumplimiento incorporaba, al menos, los elementos mínimos exigidos por la ley para prevenir razonablemente la comisión de dicha infracción.

Si esos mecanismos fueron burlados mediante actuaciones fraudulentas de subordinados o de personas ajenas a la dirección de la empresa, impidiendo objetivamente que el órgano de administración pudiera detectar oportunamente la infracción, tales incumplimientos no pueden ser exigidos en perjuicio de la persona moral.

En estos supuestos la organización ha realizado todo aquello que razonablemente podía exigírsele para evitar la producción del daño.

Otro requisito esencial consiste en la existencia de mecanismos internos de denuncia.

Cuando dentro de la empresa se comete un delito, surge la cuestión relativa al deber de denunciar los hechos.

Sobre este punto debe realizarse una precisión de carácter constitucional.

Si la empresa considera que la denuncia puede comprometer directamente su propia responsabilidad penal, no puede ser obligada a declarar contra sí misma.

No obstante, sí deberá denunciar aquellas infracciones cometidas por sus subordinados cuando tenga conocimiento de ellas y estas constituyan una violación de los protocolos internos de cumplimiento.

Si la organización verifica que un comportamiento doloso vulneró sus mecanismos de control y dio lugar a la comisión de un delito, deberá activar los procedimientos internos previstos para la denuncia y establecer mecanismos eficaces de cooperación con las autoridades encargadas de la investigación.

En tales circunstancias, la empresa también puede ser considerada víctima de la infracción cometida.

La imputación dirigida contra la persona moral encuentra explicación únicamente cuando los programas de cumplimiento resultaron insuficientes para evitar el resultado dañoso, dando lugar a la denominada responsabilidad vicaria.

1. Formas de responsabilidad penal de las personas morales.-

La responsabilidad penal de las personas morales puede presentarse, en términos generales, bajo cuatro modalidades fundamentales.

La primera tiene lugar cuando el propio órgano de dirección o administración decide ejecutar directamente la conducta delictiva. En estos supuestos los programas de cumplimiento carecen de eficacia eximente respecto de quienes adoptaron la decisión criminal.

La segunda modalidad se configura cuando directivos, administradores o subordinados, actuando dentro del ámbito de explotación económica de la empresa, vulneran deliberadamente los programas de cumplimiento previamente establecidos.

La tercera modalidad aparece cuando un subordinado, burlando fraudulentamente los mecanismos internos de prevención, comete una infracción dentro de una organización que presentaba un dominio funcional inseguro, circunstancia que permite atribuir responsabilidad a la persona moral.

Finalmente, la cuarta modalidad se presenta cuando la empresa resulta vinculada con la comisión de un delito previsto por el Código Penal que no guarda relación con su objeto de explotación económica. En estos casos, la verificación judicial del programa de compliance no constituye un presupuesto indispensable para resolver la responsabilidad penal, pues el cumplimiento o incumplimiento de tales programas pierde la relevancia categórica que sí posee respecto de los delitos propios de la actividad empresarial.

En definitiva: Las consideraciones precedentes permiten comprender la relación existente entre la responsabilidad penal de las personas morales, los criterios de imputación empresarial y la función que desempeñan los programas de cumplimiento dentro del nuevo modelo de responsabilidad penal.

El compliance constituye una normativa de naturaleza no penal cuyo reconocimiento por el derecho penal responde a su eficacia preventiva y a su capacidad para influir en la exención o atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica.

Solo cuando dichos programas son analizados desde la perspectiva de la imputación penal adquieren relevancia para el denominado criminal compliance, es decir, para la valoración de su eficacia dentro del proceso penal.

En posteriores trabajos se abordará específicamente la metodología de imputación de las personas morales, su tratamiento procesal y el análisis particular de los distintos delitos respecto de los cuales puede surgir responsabilidad penal empresarial.