Jurispensando: “¿Quedó el aborto doloso fuera del nuevo Código Penal dominicano?”

Panorama Opinión. El debate en torno a la regulación del aborto en la República Dominicana sigue siendo uno de los más complejos y sensibles dentro del Derecho penal contemporáneo. Con la reciente aprobación del nuevo Código Penal, se incluyeron disposiciones sobre el aborto en los artículos 106 al 111, abarcando el aborto consentido, provocado y forzado, así como una eximente limitada para los casos de riesgo vital de la madre o del feto. Sin embargo, a la luz de un análisis dogmático, surge la pregunta: ¿el legislador omitió tipificar lo que en esta reflexión denominaremos aborto doloso?

I.            El aborto como categoría Penal.

El aborto, en términos generales, no es una figura jurídico-penal per se, sino una interrupción del embarazo que puede derivarse de múltiples factores: enfermedades, accidentes, fallos naturales del desarrollo fetal, entre otros. No toda interrupción del embarazo es penalmente reprochable.

En el nuevo Código Penal, se regulan tres formas de aborto: el consentido, el provocado y el forzado, contenidos respectivamente en los artículos 106 al 110. Sin embargo, ninguno de estos contempla de forma explícita lo que denominamos aborto doloso, es decir, aquel que se produce de manera intencional, sin el consentimiento de la mujer, y sin que medien circunstancias justificantes.

I.            La constitucionalidad de las eximentes y su construcción jurídico-dogmático-penal.

El bien jurídico “vida” es absoluto en su reconocimiento constitucional, tanto en la persona ya nacida como en el concebido no nacido. El artículo 37 de la Constitución dominicana establece de manera categórica que la vida debe ser protegida desde la concepción, lo que otorga al feto la misma tutela que al individuo. Sin embargo, esa protección no significa que se trate de un derecho irrestricto o carente de límites. Ningún derecho constitucional es absoluto, pues de lo contrario el propio sistema jurídico se volvería contradictorio.

El Derecho penal lo demuestra con claridad: aun tratándose de la vida, se admiten causas que excluyen o atenúan la responsabilidad, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad o la provocación. Estas figuras no niegan la protección de la vida, sino que reconocen que, en determinadas circunstancias, el ordenamiento debe equilibrar bienes jurídicos en conflicto y permitir que la conducta quede justificada o exenta de sanción.

Aplicando esa misma lógica, aun cuando la Constitución protege la vida desde la concepción, resulta posible y legítimo que el legislador articule eximentes de responsabilidad en materia de aborto, como las tres causales tantas veces discutidas en el debate nacional. Reconocerlas no equivaldría a derogar la protección constitucional de la vida, sino a reconocer que en escenarios límites, peligro para la vida de la madre, inviabilidad fetal, embarazo por violación o incesto, la respuesta penal debe ser distinta.

Negar esta posibilidad con el argumento de la “absolutización” llevaría a un absurdo: si la dignidad humana es inviolable, ¿sería entonces inconstitucional la prisión por degradar al individuo privado de libertad? ¿O serían inconstitucionales las eximentes de legítima defensa que permiten quitar la vida en circunstancias justificadas? Evidentemente no. La constitucionalidad de las eximentes radica en que el Derecho reconoce que no hay derechos sin límites y que la propia dogmática penal es el espacio donde esos límites se definen, justifican y aplican.

De este modo, hablar de eximentes en materia de aborto no constituye un atentado contra el mandato constitucional de proteger la vida desde la concepción, sino una consecuencia lógica de la técnica penal, que admite situaciones en las que el reproche jurídico se suspende para salvaguardar la justicia material.

II.           El aborto en la configuración Normativa.

El Derecho, como construcción normativa, no siempre responde a las categorías biológicas o médicas. Tal como ocurre con la ficción de la persona moral o con la categorización jurídica de bienes muebles e inmuebles, el legislador define marcos conceptuales que generan consecuencias políticas, sociales y económicas. En materia de aborto, la Constitución dominicana establece una protección absoluta de la vida desde la concepción, lo cual fundamenta la necesidad de que el Código Penal disponga reglas claras sobre las conductas que interrumpen ese desarrollo.

•             Aborto consentido (art. 106): “Quien, mediante alimentos, brebajes, medicamentos, sondeos, tratamientos o cualquier otro medio cause la interrupción del embarazo de una mujer o coopere con dicho propósito, aun cuando ésta lo consienta…”

•             Aborto provocado (art. 107): “… a la mujer que se provoque un aborto o que consienta hacer uso de las sustancias que con este objeto se ingiera o se aplique o suministre un tercero, o que consienta en someterse a los medios abortivos.”

•             Aborto forzado (art. 110): “El aborto practicado en contra de la voluntad de la mujer…”

En todos los casos, la norma descansa en la premisa del consentimiento (positivo o negativo) de la mujer. Incluso el aborto forzado requiere la prueba de que hubo negativa expresa o ausencia de voluntad válida.

En ninguno de estos casos se contempla la situación en que un tercero actúe con dolo y sin consentimiento expreso ni oposición manifiesta de la mujer, quien incluso podría ignorar completamente lo sucedido. Este es el caso clásico de aborto doloso que, a nuestro juicio, ha sido excluido del régimen punitivo actual.

Un ejemplo ilustrativo sería el del hombre que administra de forma subrepticia a su pareja una sustancia abortiva sin que ella lo sepa. Dicha conducta no encaja en el aborto forzado (pues no hay manifestación de oposición) ni en el consentido (pues no hay consentimiento). Así, queda fuera de la sanción penal de forma injustificada.

IV.          El aborto doloso como tipo objetivo omitido.

El aborto doloso puede definirse como: “la acción de interrumpir dolosamente un embarazo mediante cualquier medio, sin conocimiento ni consentimiento de la mujer embarazada”.

Este escenario se daría, por ejemplo:

•             En el caso de un esposo que, con intereses propios, induce la interrupción sin que la gestante lo sepa.

•             En el caso de terceros que suministran sustancias abortivas sin consentimiento informado.

•             En situaciones de autoría mediata donde un profesional de la salud, manipulado o engañado, produce la interrupción.

Este tipo penal no aparece de manera clara y autónoma en el Código Penal, a pesar de que su gravedad y naturaleza demandan una regulación expresa. A diferencia del aborto forzado (art. 110), el aborto doloso no necesariamente requiere que la mujer exprese su negativa o que haya un uso de fuerza; basta con que no exista su consentimiento y que el acto sea deliberadamente ejecutado por un tercero. Por ende, el tipo penal vigente no los captura claramente. Ello constituye una laguna de tipicidad que reduce la protección del bien jurídico.

V.           El problema de la modalidad médica.

El artículo 111 regula la intervención médica solo como eximente cuando se agotan los medios técnicos y científicos para salvar la vida de la madre o del feto. Sin embargo, esta cláusula plantea dos problemas:

1.           Si la madre fallece en el procedimiento, el médico queda expuesto a persecución por homicidio imprudente.

2.           El aborto practicado por imprudencia médica se configura como tipo autónomo, aunque lo esencial del aborto debería ser siempre doloso, evitando así imputaciones desproporcionadas.

No obstante, esta disposición deja abierta la posibilidad de imputar delitos imprudentes o preterintencionales al personal médico si ocurre la muerte de la madre durante el procedimiento. Así, el médico podría enfrentar cargos por homicidio imprudente, aun actuando con la intención de salvar vidas y conforme a la lex artis médica.

Esto genera una inseguridad jurídica preocupante, pues el profesional de la salud podría ser judicializado en un contexto de urgencia médica sin intención dolosa. Por tanto, se propone incluir una atipicidad general para los casos de intervención médica bajo riesgo vital.

VI.          Propuesta normativa: incluir el aborto doloso como tipo autónomo.

Para evitar confusiones y lagunas, la dogmática penal sugiere:

•             Tipificar expresamente el aborto doloso, diferenciándolo del aborto forzado, del consentido y del provocado.

•             Reformular las causales como atipicidades (no meros eximentes), evitando la persecución de médicos que actúan bajo protocolos de estado de necesidad.

•             Incorporar agravantes específicas para profesionales de la salud que actúen con dolo directo, pero no penalizar la imprudencia en exceso.

Un posible texto sería: “Comete aborto doloso quien, con intención deliberada, interrumpe el embarazo de una mujer sin su conocimiento ni consentimiento, mediante la administración de sustancias, el uso de procedimientos o cualquier otro medio idóneo para provocar la pérdida de la gestación”.

En efecto, el delito de aborto consentido, provocado y forzado se edifica sobre un modelo estrictamente causalista, donde la consumación se retiene únicamente en el hecho material de interrumpir el embarazo de manera directa. El núcleo del injusto penal se agota, por tanto, en la acción inmediata de causar la interrupción, sin admitir la extensión hacia supuestos de planificación, autoría mediata, instigación, cooperación o dolo eventual. Dicho de otro modo: el tipo penal se cierra sobre el acto mismo de “dar” y producir el resultado, reduciendo al mínimo la dimensión dolosa y dejando fuera todo un espectro de formas de imputación subjetiva.

Finalmente, el denominado aborto doloso queda prácticamente fuera del código, a mi juicio; asimilándose en la práctica a la suerte de las tres causales (que deberían ser conductas atípicas para no persecución pues las eximentes exigen un juicio y prueba). La consecuencia es paradójica: un tipo que pretendía ser absoluto en su protección de la vida termina, en realidad, dejando fuera el espacio doloso y relegando el aborto a un escenario donde lo punible se reduce al acto causal directo, mientras lo demás queda excluido. En conclusión, el aborto doloso, a mi juicio, quedó descartado: una obra maestra de un horrendo desastre legislativo, que tensiona dogmática y constitucionalmente la política criminal dominicana. Nadie puede dolosamente e intencional interrumpir el sueño de ser madre, padre, abuelo a otra persona cuando no se está en presencia de las cáusales. En otra entrega analizaremos científicamente las cáusales y su propuesta de regulación penal.